2019-01-24 00:00:00 來源： 點擊：3185 喜歡：2
依據《公司法》第一百五十一條的規定，股東可以在公司高管違反忠實、勤勉義務，給公司利益造成損害，而公司又不追究其責任時，為維護公司合法權益，股東可以代表公司以自己的名義提起訴訟。一般意義上，股東代表之訴的對象是公司高管的侵權行為。齊精智律師提示公司的股東有沒有權利代表公司就合同訴訟提起代表訴訟？《公司法》第一百五十一條第三款是否包含合同糾紛？
本文不惴淺陋，分析如下：
一、 股東代表訴訟是侵權之訴，不能包含合同之訴。
1、股東不能依據《公司法》第一百五十一條股東代表訴訟之規定以自己的名義提起涉案合同之訴。
裁判要旨：本院認為，首先，《公司法》第一百五十一條規定的股東代表訴訟，是指在董事、監事、高級管理人員違反忠實、勤勉義務，給公司利益造成損害，而公司又不追究其責任時，為維護公司合法權益，股東可以代表公司以自己的名義提起訴訟。然韓黎明于一審訴狀中明確提出僅要求法院解決航盛公司與蘇秦公司之間許可費及相應利息糾紛，故本案系合同之訴，與前述股東以自己的名義代表公司向董事、監事、高級管理人員或他人追究其侵害公司利益之股東代表訴訟相較，兩者在訴訟性質上存在本質區別。其次，蘇秦公司作為有民事行為能力的獨立法人，與其他經濟實體發生權利義務關系，并以其法人財產對外獨立承擔民事責任，均屬于其獨立從事生產等經營活動的民事權利范圍。故蘇秦公司與該合同相對方協商終止涉案《開發合同》中雙方權利義務關系并達成和解之行為系其行使民事權利義務的合法自治經營行為。對于此類公司正常自治經營行為，韓黎明作為蘇秦公司的股東可以依據法律及公司章程的規定參與公司治理、監管公司運營，而不是通過股東代表訴訟的方式加以介入。再者，涉案《開發合同》系由航盛公司與蘇秦公司雙方自愿簽訂，根據合同相對性原則，對于涉案《開發合同》項下權利義務的變更或終止也應基于設立該合同相對方的合意，作為股東的韓黎明并非該合同的簽訂主體，其現依據股東代表訴訟突破合同相對性原則直接要求航盛公司向蘇秦公司償還債務并無相應法律依據。綜上所述，本案中，韓黎明不能依據《公司法》第一百五十一條股東代表訴訟之規定以自己的名義提起涉案合同之訴。
案件來源：上海市高級人民法院 案號：（2017）滬民終112號，最高人民法院 案號：（2017）最高法民申2472號，韓黎明與上海航盛實業有限公司計算機軟件開發合同糾紛一案。
2、原告以股東代表訴訟之名而提起合同違約之訴，并不符合公司法關于股東代表訴訟的規定。
裁判要旨：原告的起訴是否超出股東代表訴訟的范圍。首先，股東代表訴訟是公司內部救濟的一種方式，其主要特征是由實施違法或者違反章程行為的董事、高級管理人員或者監事對公司履行賠償義務而彌補公司所遭受的損失，一般是侵權賠償之訴。訴訟中，原告明確表示，就訴訟主體而言，原告是依據公司法的規定而提起的股東代表訴訟，就起訴所依據的事實而言，原告則是基于合同法規定的違約情形，顯然原告是以股東代表訴訟之名而提起合同違約之訴，并不符合公司法關于股東代表訴訟的規定。
案件來源：（2014）金民二（商）初字第808號案。
二、股東代表訴訟可以包括合同之訴。
1、股東代表訴訟受公司與第三人簽訂的仲裁協議的約束。
裁判要旨：鑒于涉案的借款合同糾紛屬于仲裁事項，丁建軍就該借款合同代深圳中采公司對國采公司提起股東代表訴訟，其起訴不能排除國采公司的程序利益。因此，丁建軍雖非涉案借款合同的當事人，但其提起股東代表訴訟時仍應受該合同中仲裁條款的約束。
案件來源：廣東省深圳市中級人民法院，案號：(2015)深中法商終字第2106號。
2、股東派生訴訟中的案由并不局限于損害賠償糾紛。
裁判要旨：股東派生訴訟中，股東實際上是代位公司提起訴訟、主張權利的，其訴權緣于公司的訴權。因此，凡公司在直接訴訟中可以提起的訴求、可以行使的訴權，代位訴訟的股東一般皆得行使。基于此，股東派生訴訟的案由也應根據原告所主張的具體案件事實及提出的訴訟請求靈活確定，并不局限于損害賠償糾紛。
案件來源：（2008）思民初字第10337號二審：（2010）廈民終字第452號。
3、《廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》
三、公司與他人有書面仲裁協議，股東就仲裁協議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應不予受理。
十三、股東依據公司法第一百五十一條第三款規定提起股東代表訴訟后，被告以公司在涉案糾紛中應承擔侵權或違約等責任為由對公司提出反訴的，人民法院應裁定不予受理，并告知另行起訴。
4、股東代表訴訟在侵犯公司權益的種類，既應包含侵權之訴，也應包含合同之訴。
裁判要旨：對股東代表訴訟“他人侵犯公司合法權益”的解釋應作寬泛的理解，“他人“的范圍包含公司的控股股東、其他股東、實際控制人、發起人、清算人及其成員和公司的債務人等；在侵犯公司權益的種類，既應包含侵權之訴，也應包含合同之訴。
案件來源：最高人民法院，香港藝傳國際有限公司、四川廣播電視臺、四川全天電視發展有限公司合作合同糾紛民事判決書[（2011）民四終字第15號]
綜上，齊精智律師認為股東代表之訴中，多數法院均贊同“他人”包括公司外部人，侵犯公司合法權益的訴由也包括合同違約之訴。但最新最高法判決旗幟鮮明的認為股東代表之訴不包括合同糾紛。
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保全債務應如何執行？
?不良資產處置工作中，為了避免債務人出現轉移財產情況，債權人一般都會向法院申請會在訴訟前或者訴訟中對債務人的財產進行保全債務人可以申請財產保全，被申請保全的債務就是保全債務。
現結合不良資產處置實踐中遇到的財產保全問題做如下提示：
財產保全涉及的風險
1.申請財產保全過限，給被申請人造成不必要的損失
《民事訴訟法》第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。”
最高人民法院的有關司法解釋也認為，人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭執的財產，或者被告的財產，對案外人的財產不得采取財產保全措施。對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取保全措施。所以，財產保全的范圍，不能超過申請人請求的范圍，或者不能超過爭議財產的價額。采取保全措施，只能在當事人或者利害關系人的請求范圍內，才能達到財產保全的目的，使申請人的權益得到實現，也避免給被申請人造成不應有的損失。
2.保全后未在法定期間起訴致財產保全解除，引發賠償訴訟
訴前財產保全的申請人即利害關系人必須在人民法院采取保全措施后15日內提起訴訟，使與被保全的財產的有關爭議能夠通過審判得到解決。如果利害關系人未在15日內向人民法院起訴，人民法院應當解除財產保全措。
3.保全措施不當或者不完備致使判決后無法執行
何根據民事訴訟法規定，財產保全可以采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。
查封：是指人民法院將需要保全的財物清點后，加貼封條、就地封存，以防止任何單位和個人處分的一種財產保全措施。
扣押：是指人民法院將需要保全的財物移置到一定的場所予以扣留，防止任單位和個人處分的一種財產保全措施。
凍結：是指人民法院依法通知有關金融單位，不準被申請人提取或者轉移其存款的一種財產保全措施。
法律準許的其他方法包括責令被申請人提供擔保等方式。責令被申請人提供擔保，是指人民法院責令保證人出具書面保證書或者責令被申請人提供銀行擔保、實物擔保的一種財產保全措施。
人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人可以負責保管被扣押物，但是不得使用。
人民法院依法凍結的款項，任何單位和個人都不準動用。財產已經被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。
人民法院對季節性商品，鮮活、易腐爛變質和其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款;必要時，由人民法院予以變賣，保存價款。
此外，扣留、提取被申請人的勞動收入、禁止被申請人作為等等,也屬于財產保全的方式。
防范財產保全風險的主要措施
1.合理確定申請財產保全范圍
債權人應當通過多種渠道掌握債務人的財產狀況，擴大保全財產的選擇面，根據訴訟請求范圍或案件實際，盡可能選擇那些價值相對穩定的物品進行保全，以達到財產保全的效果，確保將來判決的有效執行。
2.采取訴前財產保全后應當在法定期間內提起訴訟
如果不起訴，必須與債務人落實還款計劃及有效的擔保措施。在人民法院解除財產保全措施后，仍要繼續加強對債務人財產的監控，防范債務人拖延時間，轉移財產逃債，一旦出現不利情況，應立即起訴，并申請采取訴訟中的財產保全措施。
3.加強對被保全財產的監控，防止債務人轉移、處分保全財產
債權人應密切關注債務人的動向，判斷債務人是否存在或可能存在轉移被查封、扣押的財產的情況。如債務人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，要及時向人民法院反映情況，積極采取措施制止，或者變更保全措施，防止標的物失控造成案件難執行。
4.針對不同的被保全財產，采取相應的財產保全措施
財產保全的措施包括查封、扣押、凍結以及法律規定的其他方式。債權人在申請財產保全措施時，應當針對動產或不動產等具體財產的性質、屬性等，采取相適應的保全措施。
5.督促人民法院確保財產保全符合法定程序手續
通過人民法院加強對債務人財產的調查核實，防范債務人弄虛作假，轉移財產而逃債，確保申請財產保全措施能夠達到保全效果，順利實現將來法院裁決的實體權利。提請辦案法官完善必要的手續，對被采取查封、扣押等措施的保全財產，認真造具清單。及時提請法院做好相關續保工作，如對已凍結的款項要按法律規定及時申請續保凍結等。
雖然財產保全對于債權人來說是一種債權實現的保障，但是使用不當便會給自己惹來諸多的麻煩，因此，債權人一定要在充分了解債務人的財產的基礎上審慎選擇保全方式。另外，要完全了解財產保全的程序，依法依規辦理訴訟前或訴訟中的財產保全，以避免財產保全被解除或者是惹來賠償訴訟。
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